上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）沪二中刑终字第34号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹洪玉，男，1975年12月15日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，农民，住江苏省通州市二甲镇斜河村十七组101号；因涉嫌犯非法经营罪于2006年7月27日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。
辩护人栾国庆，上海市东海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季仙荣，男，1982年9月14日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，农民，住江苏省通州市二甲镇坨墩村十三组26号；因涉嫌犯非法经营罪于2006年7月27日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。
辩护人刘名越，上海市亚太长城律师事务所律师。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人曹洪玉、季仙荣犯销售伪劣产品罪一案，于2006年11月30日作出（2006）嘉刑初字第625号刑事判决。原审被告人曹洪玉、季仙荣均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员金浩出庭履行职务。上诉人曹洪玉、季仙荣及辩护人栾国庆、刘名越到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院判决认定：被告人曹洪玉为牟取非法利益，自2005年8月始多次购进各类假冒伪劣香烟后进行贩卖，并雇用被告人季仙荣等进行运送。2006年7月27日，上海市公安局嘉定分局获得线索后会同上海市烟草专卖局嘉定分局，在被告人曹洪玉租借的本区真新街道济洪蔬菜配货中心仓库、江桥镇丰江路188弄86号102室及华江路555弄101室出租房内，查获各类香烟26953.6条，货值人民币2267409元，并将被告人曹洪玉、季仙荣抓获。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，查获的香烟均属假冒伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：证人刘士雨、潘冬叶、李金木、曹雯源、周五帮、郭如斌的证言，被告人曹洪玉、季仙荣的供述，上海市烟草专卖局嘉定分局检查笔录、先行登记保存通知书、移送财物清单，公安机关扣押、移送物品清单，上海市烟草质量监督检测站的鉴定结论书，有关租借房屋的租赁协议书，公安机关拍摄的存放香烟的现场照片、工作情况记录等。
原审法院认为，被告人曹洪玉、季仙荣明知是假冒伪劣烟草制品而予以销售，货值200余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人曹洪玉起主要作用，系主犯；被告人季仙荣起次要、辅助作用，系从犯。被告人曹洪玉、季仙荣系犯罪未遂。两名被告人均能自愿认罪。根据本案的犯罪事实、情节，可对被告人曹洪玉、季仙荣减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人曹洪玉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币二十万元；对被告人季仙荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；在案赃物各类香烟共计26953.6条及犯罪工具JAC瑞丰面包车、吉奥吉普车各一辆，予以没收。
曹洪玉上诉对原判认定的罪名提出异议。曹洪玉的辩护人认为，第一，原判所依据的《物品财产估价鉴定结论书》缺乏真实性；第二，原判认定罪名错误，应认定为非法经营罪；第三，原判量刑过重，罚金过高。
季仙荣上诉提出，原判量刑过重。季仙荣的辩护人认为，第一，原判认定罪名有误，应认定为非法经营罪；第二，原判认定季仙荣明知是假冒伪劣烟草制品的事实不清；第三，原判量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定曹洪玉、季仙荣犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，诉讼程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院相同。
上海市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告证实，涉案卷烟均系假冒伪劣卷烟，而曹兴玉、季仙荣的在案供述进一步证实，季仙荣在接触涉案卷烟后即知晓涉案卷烟是假冒伪劣卷烟。故季仙荣的辩护人的相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人曹洪玉明知是假冒伪劣烟草制品而予以销售，季仙荣明知曹洪玉所销售的是假冒伪劣烟草制品而运输，依法均应以销售伪劣产品罪定罪处罚。曹洪玉及两名辩护人关于本案认定罪名有误的意见不能成立。在共同犯罪中，曹洪玉系主犯，季仙荣系从犯。上海市价格认证中心嘉定分部所作出的物品财产估价鉴定结论合法有据，且经一审庭审质证，曹洪玉、季仙荣均无异议，应予确认。曹洪玉的辩护人关于估价鉴定结论缺乏真实性的辩护意见不予采纳。鉴于查获的假冒伪劣烟草制品尚未销售，系犯罪未遂，且曹洪玉在本案中销售假冒伪劣烟草制品的非法获利数额难以查清，季仙荣仅仅是为获取一定的月工资收入受雇于曹洪玉运送假冒伪劣烟草制品，一审庭审中曹洪玉、季仙荣均自愿认罪，综合以上情节，对季仙荣及两名辩护人关于原判量刑过重的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2006）嘉刑初字第625号刑事判决的第三项，即在案赃物各类香烟共计26953.6条及犯罪工具JAC瑞丰面包车、吉奥吉普车各一辆，予以没收。
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2006）嘉刑初字第625号刑事判决的第一项、第二项，即被告人曹洪玉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币二十万元；被告人季仙荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。
三、上诉人曹洪玉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年7月27日起至2012年7月26日止）。
四、上诉人季仙荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年7月27日起至2008年7月26日止）。
（上述罚金，应于本判决执行之日起十日内向上海市嘉定区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 时 军
审 判 员 吴 欣
代理审判员 逄淑琴
二○○七年二月十四日
书 记 员 李 华
